一、案情简介
2011年1月8日，被告平某与案外人张某签订了一份期房转让合同，约定由平某向张某购买其房屋，还约定在合同履行期间平某可将该房屋转售给第三方b~d~s~h~5~c~o~m。该合同签订后，被告平某支付支付给张某购房款合计48.5万元。2011年5月26日，在被告某中介的居间介绍下，被告平某与原告冷某签订一份期房转让合同，由平某将系争房屋转售给原告，合同约定房屋价格为58万元，签订合同当日由原告支付平某购房定金5万元，约定其房款53万元于2011年6月30日前支付，但之后原告以系争房屋尚未取得产权证以及平某无权处分该房屋等为由，要求两被告退还购房定金，未果后遂诉至法院。2011年5月30日，系争房屋已交付，但至一审辩论结束仍未能办理房屋产权登记。
二、律师评析
首先，我们来分析下法律对于期房的转让的规定。我国《城市房地产管理法》是不允许期房转让的因为该法第38条规定未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。而期房属于未依法登记领取权属证书的房地产，所以显然不得转让。但是按照这样的逻辑思路就会得出我国《城市房地产管理法》是一部自相矛盾的法律的结论。因为该法第45条规定商品房预售，应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。也就说说，该法第45条的规定是允许在建过程中的房屋(没有房地产权证)进行交易的，这岂不是自相矛盾吗？该法第46条规定是：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的期房再行期房转让的问题，由国务院规定b~d~s~h~5~c~o~m。”这条规定可以看出，期房交易是准许的，只是把交易的具体程序、方法等授权给国务院来具体实施而已。根据法理学的一般原理、只是法律和行政法规没有禁止的，公民便可以选择作为或不作为。因此公民（包括法人和其他组织）有权利选择作为即进行期房转让。而且此种转让行为是合法的而不是非法的。
其次，期房的转让符合《合同法》的规定。期房转让主要有两种模式。第一种模式是以转让双方直接到房产开发商处办理更名手续，从而完成转让行为，这种方式从合同法上讲就是“合同权益的转让”，根据《合同法》第79条第1款的规定，“债权人可以将合同的权力全部或者转让给第三人”。可见，这种方式是完全符合法理的。第二种模式则是转让双方等待产证来以后再交易，这种方式从合同上讲，实际上是一种“附条件的合同”www.bdsh5.com本地生活网。根据《民法通则》第62条规定“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”此外，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。”也就是说，即使出卖人未取得房屋，享有的只是债权，但再将该房屋出售的行为，在合同上应为有效。
最后，期房转让行为已经得到了我国司法和一些地方法规的首肯。针对实践中存在的因转让预售的商品房引发的纠纷，最高人民法院1993年11月24日下发的《全国民事审判工作座谈会纪要》中指出“预购方在预售方实际交付房屋之前，将期房转卖给第三人，必须符合法规、政策规定。违反法律、政策规定，倒买倒卖期房的，应当认定买卖行为无效。”最高人民法院法在1995年发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第29条中进一步指出：“商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效，没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。”可见，在遵循法律法规，政策的前提下，预购方的转让行为是受到我国司法保护的b+d+s+h+5+c+o+m。但是，应当注意区分房屋所有权和依据房屋买卖合同享有的债权这两个不同的法律概念。依据房屋买卖合同享有的债权，是取得房屋所有权的途径和方式之一，并不能直接等同于房屋所有权本身。房屋买卖合同的买方在尚未取得房屋产权证之前，享有的还不是房屋的所有权，而仅仅是依据买卖合同享有的债权。本案中，被告平某与案外人就系争房屋签订的转让合同中约定了平某在履行合同期间可将该房屋转售给第三方，此时被告平某虽尚未取得该房屋所有权证，不享有房屋所有权，但其享有买卖合同上的债权，而债权人依法可以将合同的权利转让给第三人，故被告平某再与原告冷某签订的转让合同应属有效。
三、裁判依据
《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”
《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“ 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持b+d+s+h+5+c+o+m。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”
常兴莲律师，女，法学学士，北京市律协会员，京师律师事务所专职律师。
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